视频网站对会员推送各类广告或构成违约

　　“专属推荐”不能回避广告性质专家认为

　　对话人

　　北京理工大学法学院副教授 　孟 强

　　中国传媒大学法律系副主任 　郑 宁

　　《法制日报》记者 　　　　　　韩丹东

　　《法制日报》实习生 　　　　　李紫薇

　　合同制定方负有提醒义务

　　记者：据了解，当下网络视频观看几乎在播放内容之前都会有广告，同时视频网站也会推出会员服务免除广告，但是仍会推荐针对会员的“专属推荐”广告，怎么看视频网站的这种行为？是否构成虚假宣传？

　　孟强：广告法明确规定：“利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定”。根据广告法的规定，视频网站在视频中为他人推销商品或者服务而发布的内容，无疑构成广告法所规定的广告，因此必须符合广告法对广告的一般要求和对互联网广告的特殊要求，如不得影响用户正常使用网络，在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭等。这不是视频网站自行解释为“专属推荐”就可以回避广告性质的。

　　同时，对于视频网站向用户收取特定费用而出售的会员服务，如果承诺了会员免除观看广告的，则构成视频网站与会员之间的合同条款，如果用户付费成为会员之后，发现视频网站并未如承诺那样提供免除观看广告的服务，而是仍然不断出现浮层广告、暂停页广告、广告弹窗等广告，则构成违约，应当对会员承担违约责任。

　　郑宁：视频网站与其会员之间首先是一种合同关系。虽然一些视频网站的会员服务协议中约定了广告条款。如在某视频网站付费长达数页的会员服务协议中，有这样一句话，“部分片源因版权方限制，仍可能会向您呈现不同种类的广告服务”。也有视频网站在VIP会员权益说明里明确标注：加入VIP会员仍可能提供不同的广告服务。然而根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第六条规定，提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时应当采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明。各视频网站作为合同的制定方负有提醒义务，对于“付费后仍会有专属广告”等细则，应在格式条款中以明显的方式提醒消费者。

　　如果视频网站对外宣传跳广告，实际上却变相播放广告，根据《中华人民共和国广告法》第二十八条规定，以虚假或引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。商品的性能，功能等与实际信息不符的，构成虚假广告。那么，这种行为可能构成广告法上的虚假宣传。

　　可集体诉讼降低个体维权成本

　　记者：为什么会发生这种与用户玩文字游戏的现象？

　　郑宁：如今会员和广告成为视频网站的两大主要收入来源。发展会员给视频网站带来稳定的收入，而非会员的广告也是一笔巨大收入。为了鱼和熊掌兼得，使自己的利润最大化，视频网站想出了这种方法。

　　孟强：视频网站在收取会员的费用之后，并没有诚实地提供无需观看广告的纯粹视频观看服务，而仍然以各种形式进行广告，说明视频网站的运营商毫无诚信，同时也毫无守法观念，不尊重合同，不信守承诺，视合同为无物。

　　此外，说明视频网站在营利诱惑下选择侵害消费者的利益而获取发布广告的收入。就违法成本而言，广告法在法律责任中重点规定了监管机关对广告经营者、广告发布者违法发布广告、发布虚假广告等行为的监管和罚款、暂停业务、吊销执照等各种处罚措施，但对于视频网站这种违反与会员之间约定的行为并未进行规定。因此，可由会员提起民事诉讼，主张违约损害赔偿。不过，对于会员而言，其维权成本过高，因此单个会员即使对视频网站有诸多不满，也难以承担提起诉讼的时间成本、人力成本和调查取证、聘请律师的经济成本，因此只能停留在抱怨阶段。对此，应当将有同样遭遇并愿意维权的会员组织起来，推选代表进行集体诉讼，这样就能极大地降低个体的维权成本。