性骚扰立法是个技术活

　　“性骚扰立法是个技术活。”丛中认为，性骚扰的界定本来就是非常复杂的问题，个体对性骚扰的主观判断有相对较大的差异性，这给法律出了难题。

　　丛中说，性骚扰的两个判断标准是：首先，某个行为是否是性的刺激；其次，被施加性刺激的人喜欢不喜欢。判断是否是性的刺激，比如搂抱行为，有人不喜欢异性肢体接触，但有人不介意，不同人对不同身体部位接触的接受度也不一样，那么法律就很难将肢体接触一概界定为性骚扰行为。而喜欢不喜欢就更加复杂了，同一个人对同一动作，不同对象、不同地点、不同时间的接受度都不一样，“比如两个恋人，头一天晚上刚亲密接触过，但第二天女孩上班，在公司里当着那么多的同事，男朋友突然跑进来亲吻、拥抱，这个时候她就不喜欢了”。也有可能当时是喜欢的，后来回想又不喜欢了。“要立法的话，”丛中表示，“它的依据应该是公众共同认可的一部分。”界定必须非常严格。

　　“如果界定不清，便可以利用指责别人性骚扰进行陷害，相关法律也可能被误用。但我们仍然希望立法，把性骚扰的边界明确起来。我们既要维护受害人的权益，也不要因为法律界定过分宽泛而使更多人成为性骚扰的实施者。”丛中说。

　　苏文卿也认为，需要制定契合性骚扰案件特点的民事诉讼特别规定，才能有效保护广大的性骚扰受害人。

　　“首先，性骚扰诉讼不能简单适用‘谁主张，谁举证’的一般规则，也不能简单适用证明责任倒置。”苏文卿表示，不能强求性骚扰受害人提供其能力范围以外的诉讼证据，也不能一味加重性骚扰加害人的自证责任。

　　“一方面，由于受害人在举证能力、诉讼能力等方面均处于劣势，应当对受害人予以一定程度的政策倾斜，只要受害人提供的证据基本达到法定证明标准要求，法院就应当作出有利于受害人的判断，认定受害人所主张的事实成立。另一方面，为了防止恶意诉讼，避免被告受到无端的指控，法官在审理案件时还应注意对相关事实情况作出判断。比如，受害人与被告是否曾经存在亲密关系；受害人自身是否对被告有挑逗行为；受害人对被告性骚扰的行为是否存在抗拒行为；等等。”

　　“此外，人民法院对证人证词的判断，应当综合考虑证人与当事人之间的利害关系、证人感知案件事实的可能性与判断的客观性、证人的品格等情况。法官只有在全面充分地考量案件相关事实的基础上，才能作出最接近事实的判断，有效地保护各方当事人的合法权益。”苏文卿说。

　　对于民法典人格权编拟规定的性骚扰案件中的用人单位的责任，苏文卿表达了同样的意见。“妇女权益保障法没有规定用人单位的责任，但从福建省、四川省等地的具体实施办法中看，早有用人单位承担责任的先例。”苏文卿说，“对于工作场所性骚扰，要求用人单位和性骚扰实施者承担连带赔偿责任，最主要的考虑是：性骚扰实施者是故意侵权的直接行为人，要对其行为直接造成的损害负责，而用人单位的责任则是其没有善尽在工作场所保障劳动者人身安全的注意义务。因此，连带责任有助于在惩罚行为人的同时也兼顾对雇主的制裁。”

　　此外，由于性骚扰案件的特殊性，受害人遭受的附带财产损害往往较小，而人格损害和精神损害往往较为严重。但精神损害是无形的，不好举证，难以量化。因此，一些法学专家表示，可借鉴有关国家的经验，在性骚扰的赔偿责任表现形式上，涉及精神损害的应以金钱予以补偿，必要时可以对性骚扰实施者及其所在单位课以惩罚性赔偿。在立法的技术性问题上，许多法学专家认为，可以借鉴一些国外的做法。

　　美国是最早关注性骚扰问题的国家，其性骚扰纠纷解决机制也是最完备的法律机制之一。美国的性骚扰纠纷解决机制由专门的单位内部纠纷解决机制、行政申诉制度和特殊的民事诉讼制度三个部分构成。

　　在美国，专门处理性骚扰纠纷的行政机构是平等就业机会委员会，该委员会是根据1964年美国《民权法》所创设的一个独立的联邦机构，处理性骚扰纠纷是该机构的重要职责之一。

　　由于美国的公共场所环境较为宽松，美国主要的性骚扰问题发生在职场、学校等场合。在美国文化中，职场性骚扰的核心在于权势问题。因此，美国将性骚扰的本质界定为性别歧视。美国政府对雇主进行严格约束，要求雇主对性骚扰行为进行限制，一旦发生性骚扰，应由雇主承担相应的赔偿责任。

　　不同于美国，日本公共场所性骚扰和职场、学校性骚扰都较为严重。对此，日本主要以政府立法和民间宣传两种方式应对频发的性骚扰问题。

　　立法方面，日本政府颁布的《迷惑防止条例》第8条规定，性骚扰初犯要被处以半年监禁或50万日元（约3万元人民币）罚款；如果带有暴力胁迫的话，将被判处半年到10年监禁。

　　日本一些社会团体和民间组织负责民间宣传。日本最大的工商业者团体“日本经营者团体联盟”曾出版《防止性骚扰指南》一书，带头抵制性骚扰。日本多数车站都设了告示牌来警示企图实施性骚扰行为的人，告示牌上写着：性骚扰是违法犯罪。